<2019. 3. 22. 퇴계학부산연구원 시민문화강좌 2>

우리 傳統 家族法의 現代的 変化

安 榮 文

(변호사)

1. 社會의 變動과 家族의 變化

(1) 産業化와 家族의 變化

1960년대 이후 본격적으로 시작된 산업화의 진전은 우리 사회를 크게 변화시킨 결정적인 원동력이 되었다. 산업화가 본격적으로 시작되기 이전인 1963년에 농□임□수산업 등 1차 산업 종사자의 비율은 전체 취업인구의 63%를 차지하였는데, 약 42년이 흐른 2006년에는 6.4%로 줄어들었다. 이와 같은 산업화의 진전과 그로 인한 직업구조의 변화는 필연적으로 도시인구의 증가와 농촌인구의 감소라는 결과로 이어졌다. 산업화와 도시화의 물결 속에서 家族의 형태도 영향을 받지 않을 수 없었다. 산업화의 진전에 따라 농촌에서 도시로 이주한 사람들 중 많은 수가 임금노동자로 전환함으로써, 노동장소와 家庭, 家族과 職業의 분리가 이루어졌으며, 이는 그때까지 사회적, 법적으로 공고히 유지되었던 가장 중심의 권위주의적 家族制度가 토대를 상실하는 출발점으로 작용하였다.

(2) 家父長制 家族制度의 成立

우리 역사에서 父系血統中心의 家父長制 家族制度는 조선 후기에 성립된 것으로 알려져 있다. 그러나 조선후기사회에서도 長男이 토지와 노비 등 중요한 재산을 독점적으로 상속하는 제도는 존재하지 않았다. 長男이 재산을 단독으로 상속하는 제도는 일제의 한국강점 이후에 비로소 도입된 것이다. 일제에 의하여 戶主權이라는 개념이 도입되었고, 戶主權과 戶主의 전 재산이 父系血統의 繼承者인 長男에게 상속되었으므로, 戶主가 된 長男에게는 가를 통솔할 수 있는 법적인 권한뿐만 아니라, 실제로 가족구성원을 통제할 수 있는 물질적 기초가 마련된 것이었다. 그러나 산업화 이후 가족원들은 家族 밖에서도 일자리를 찾을 수 있게 되었으며, 스스로 경제력을 갖추게 된 가족원은 자신의 의사에 따라 家族을 떠나 독립된 생계를 영위할 수 있게 되었다. 이러한 현상이 農耕社會에 기초한 大家族制度의 해체와 家父長制의 동요로 이어졌다는 사실은 어렵지 않게 짐작할 수 있다.

(3) 女性의 地位 向上

산업화의 진전과 여성의 교육기회확대에 힘입어 특히 여성들의 사회진출은 계속 활발하게 이루어져 왔다. 여성이 전체취업인구에서 차지하는 비율은 1960년에 28.8%에 머물고 있었으나, 2000년에는 41.4%로 증가하였다. 여성의 경제적 독립가능성 및 사회의식의 발달은 家父長的인 家族 내에서의 여성의 역할과 權威主義的인 家族制度에 반기를 들 수 있는 중요한 계기를 마련하였다.

(4) 家族法의 變化

앞에서 설명한 사회구조의 변화와 의식의 진보는 家族法에도 영향을 미쳐 뚜렷한 발자취를 남기게 되었다.

사회의 변화 속에서 먼저 家父長制 家族制度의 法的 표현인 戶主制에 대한 강력한 비판이 제기되었다. 2005년 3월에 戶主制 폐지를 포함하는 民法改正案이 통과되고, 2008년 1월 1일부터 改正民法이 시행됨에 따라 호주제는 마침내 폐지되었다.

2. 우리 家族制度의 歷史

(1) 男歸女家婚

우리 민족의 親族制度는 중국과는 달리 父系血統만을 일방적으로 중시하는 것이 아니라, 父系와 母系를 동등하게 존중하는 고유의 특성을 지니고 있었다. 이러한 親族體系를 兩側的 親屬制度라고 하며, 이와 같은 성격의 親族制度가 형성된 데 결정적인 영향을 미친 것은 우리 민족 고유의 婚姻制度인 男歸女家婚이었다.

고려 성종 때의 복제규정에서 중국과 달리 외조부모에 대한 상복을 친조부모에 대한 복제와 같이 齋衰주년(자최 1년)으로 했던 것도 父系와 母系를 동격으로 인정했던 민족 고유의 親族制度를 반영하는 것이었다. 男歸女家婚은 父系와 母系를 동등하게 인정하는 兩界的 親族關係의 형성에 기초가 되었을 뿐만 아니라, 子女均分相續과 輪回奉祀의 관습이 형성되는 데에도 결정적인 영향을 미쳤다.

혼인 후 남자가 처가에서 장인, 장모와 함께 거주하고, 부부 사이에서 태어난 자녀가 외가에서 성장하는 생활관계에서 사위와 장인, 장모, 외손과 외조부모 등의 관계는 매우 돈독하게 형성되는 것이 당연했다. 일찍이 이규보는 당시의 고려사회가 중국의 친영례(시집살이혼)를 수용하지 않은 채, 男歸女家하는 솔서혼을 실시하고 있으니 처부모의 恩意가 친부모와 다를 바 없다고 하였다. 또한 조선 초기 세종, 성종 연간의 실록에서는 다음과 같은 기록을 자주 볼 수 있다. “우리나라 풍속에는 중국과 달라 친영하는 예식(혼인하면 여자가 남자 집에 들어가 시집살이를 하는 혼인방식)이 없으므로, 남자들은 모두 처가를 자기 집이라고 하고, 처의 부모를 아버지, 어머니라고 하면서 자기 친부모같이 섬긴다. 이것 또한 綱常이다.” 綱常이란 윤리 도덕적으로 떳떳하다는 말이다. 이것은 남자가 처가살이를 하는 것이 조선초기의 양반 士大夫家門에서 당연시되었음을 의미한다. 대 성리학자인 퇴계 이황 가문의 아들, 손자뿐만 아니라 종손까지도 처가에 거주하였던 사실은 이와 같은 당시의 사회분위기에서 이해될 수 있다. 조선 명종대에 영의정을 역임하였던 박순(1523~1589)의 선대는 호서 회덕에서 광주로, 다시 나주로 이주하였는데, 이는 처가를 따라간 것이었다. 男歸女家婚과 이에 따른 구체적인 생활관계는 사위와 아들, 외손과 친손을 동일시하면서 父系와 母系를 동격으로 인정하는 非父系親族關係를 낳았다. 고려시대의 가계보는 부의 8고조와 모의 8고조를 모두 합쳐 16조를 나타내는 것이었는데, 이는 父母의 兩系를 동등하게 존중한 것이다. 즉 가계보는 자신의 뿌리를 생각함에 있어 父系와 母系를 동등한 차원에 놓고 동일한 비중으로 다루었던 기록이며, 그러한 의미에서 자신의 뿌리를 父系中心으로 밝히고 있는 족보와는 성격이 크게 다르다. 또한 조선시대에서도 15세기 후반부터 17세기 중엽에 이르는 사이에 출현한 족보는 친손과 외손을 차별 없이 수록하였다. 예를 들어 우리나라 최초의 족보로 일컬어지는 안동권씨 성화보의 경우도 외손과 친손을 동등하게 기재하였으므로, 권씨는 총 수록인원 9120명 중 10퍼센트에도 미치지 못하는 857명에 지나지 않는다.

(2) 宗法制度의 成立

이와 같이 父母 兩系를 다 같이 존중했던 우리 민족 고유의 親族體系는 17세기 무렵부터 변화를 겪기 시작했다. 17세기는 兩系尊重에서 父系 일방만의 존중으로 기울어져 가는 친족성격의 전환기라고 할 수 있다.

宗法이란 父와 長男을 중심으로 가계를 계승하고 제사를 지내도록 한 것이며 家父長的 가족질서는 이것이 구체화된 것이다.

長子에 의한 가계계승관념(아들이 집안의 대를 잇는다는 관념)은 조선이 중국에서 宗法制를 도입한 후에야 비로소 우리민족사에 나타나기 시작했으며, 그 역사는 300년을 넘지 못한다.

(3) 日本의 支配와 慣習의 變形

일제는 침략 후에 발간한 관습조사보고서에서 조선의 관습을 의도적으로 왜곡하여, 조선에는 祭祀相續, 戶主相續, 財産相續 등 3종류의 상속형태가 있다고 발표하였다. 그러나 위에서 본 바와 같이 우리민족의 상속제도로는 오랜 전통을 가진 財産相續과 조선후기에 성립된 祭祀承繼가 있었을 뿐이며, 일본에서와 같이 호주의 지위가 상속되는 관습은 존재하지 않았다.

일제강점기에 자행된 관습의 왜곡과 일반법령의 강제이식에 의해서 戶主制를 비롯한 각종 일본제도가 도입되면서 가족제도는 조선후기보다도 더욱 철저하게 父系爲主로 재편되었다. 이와 같이 일제 강점기를 통하여 변질된 가족제도는 해방 후 개정된 民法에서도 상당 부분 그대로 유지되었으며, 그 중심에는 戶主制가 있었다.

(4) 民法의 改正

1990년의 民法改正을 통하여 戶主制가 戶主承繼制度로 약화되고, 친족의 범위가 兩性平等의 원칙에 맞추어 조정되면서 부계혈통위주, 남자 중심의 가족제도에 상당한 변화가 가해진 것은 사실이나, 兩性平等의 가족제도와는 여전히 거리가 멀었다. 2005년 3월에 戶主制 폐지를 주요 내용으로 하는 民法改正案이 통과되고, 2008년 1월 1일부터 개정민법 중 호주제 폐지에 관한 부분이 시행됨으로써 마침내 家族制度에 있어서의 兩性平等이 실현되었다.

1960년 民法 시행 이후 산업화와 민주화가 진전되면서 인권의식도 차츰 성장하였고, 이러한 흐름 속에서 家族 내에서의 兩性平等도 중요한 과제로 떠오르게 되었다. 1960년 民法 시행 당시부터 시작된 戶主制 폐지 요구가 그로부터 50년 가까운 세월이 흐른 오늘날 결실을 맺게 된 배경에는 이와 같은 우리 사회의 변화가 자리 잡고 있다. 家族法과 家族制度는 그 사회의 현실을 반영하는 것이기 때문이다. 이제 비로소 우리의 家族法은 宗法制와 일제의 잔재가 제거된 새로운 가족제도로 변화되어, 전통적인 家族制度와 유사한 점이 많이 있으며, 이런 관점에서 본다면 傳統家族制度의 복원이라는 차원에서 이해될 수도 있을 것이다.

3. 家族法 改革의 要點

(1) 戶主制度 廢止

戶主制의 폐지와 더불어 2008년 1월 1일부터 시행되고 있는 가족관계의 등록 등에 관한 법률은 더 이상 家를 기준으로 하지 않고, 개인별로 정보를 취합하며, 목적에 따라 그 개인에 필요한 증명서를 발급하도록 되어 있다. 이는 家制度의 폐지에 따른 당연한 결과라고 할 수 있다.

(2) 婚姻

民法은 종래 관습상 인정되어 온 약혼제도를 성문화하여 약혼을 보다 두텁게 보호하려고 하고 있다. 즉 약혼해제사유를 명문화하는 동시에 과실 있는 당사자의 손해배상책임을 규정하고 있다.

남녀 모두 만18세에 이르면 부모 등의 동의를 얻어 혼인할 수 있으며, 성년에 달한 자는 부모의 동의 없이 혼인할 수 있다. (2007년 民法 일부개정 전에는 남자 만18세 여자 만16세에 이른 때에 혼인할 수 있다고 규정되어 있었으나, 이는 정당한 이유 없이 남녀를 차별하는 것이므로 위와 같이 개정되었다).    1977년 民法일부개정으로 미성년자가 혼인하면 성년에 달한 것으로 보게 되었다.

2005년 민법일부개정에 의하여 兩性平等의 원칙 내지 民主主義에 역행하는 것으로 비판되어 온 同姓同本不婚의 원칙은 폐지되고, 近親婚禁止規定으로 대체되었다. 그리고 실효성이 거의 없는 것으로 비판 받아 온 재혼 금지 기간에 관한 규정도 삭제되었다.

(3) 離婚

民法은 舊法(일제강점기~1960년 민법시행 전)과 같이 협의이혼제도를 인정하였으나 1977년 민법일부개정으로 협의이혼의사에 대한 가정법원의 확인제도를 마련하였다. 2007년 민법일부개정을 통하여 협의이혼을 하려는 사람은 가정법원에서 이혼에 관한 안내를 받아야 하며, 이 안내를 받은 날로부터 일정한 기간이 경과한 후에(양육해야할 자녀가 있는 경우 3월, 그렇지 않은 경우 1월)이혼의사확인을 받을 수 있게 되었다.

재판상 이혼원인에 있어서는 舊法의 列擧主義를 지양하고 例示主義를 채용하는 동시에 夫婦 평등하게 부정행위를 이혼원인으로 하였다. 民法은 1990년 일부개정으로 이혼 후의 자녀양육문제에 관하여는 夫婦가 협의하여 정하고, 협의가 되지 않거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원이 당사자의 청구에 의하여 관여할 수 있도록 하였으며, 子를 직접 양육하지 않는 父나 母에게는 면접교섭권을 인정하였다. 그뿐만 아니라 재산분할청구권도 인정하였다. 2005년 민법일부개정에 의하여 이혼 후의 子의 양육문제와 면접교섭권에 관하여 가정법원이 직권으로 관여할 수 있게 되었다.

(4) 父母와 子息

2005년 민법일부개정으로 子의 姓과 本에 대해서 종전과 같이 父의 성과 본을 따르는 것을 원칙으로 하되, 父母가 혼인신고 시 모의 姓과 本을 따르기로 협의한 경우에는 모의 姓과 本을 따르기로 하였다. 子의 복리를 위하여 성과 본을 변경할 필요가 있을 때에는 법원의 허가를 받아 변경할 수 있다.

(5) 養子制度

“어버이를 위한 양자제도”와 “자녀를 위한 양자제도”를 도입하여 성년에 달하면 기혼 미혼 무자 유자 또는 남녀를 불문하고 호주와 부모의 동의 없이 양자(남녀불문)를 입양할 수 있게 하였다. 양자는 양친과 同姓同本일 것을 요하지 않았고, 양자의 수에도 제한을 두지 않았다. 그러나 1960년 民法은 가부장제가족제도를 완전히 지양하지 못한 결과 養父와 同姓同本이 아닌 자는 戶主相續을 할 수 없도록 하고, 死後養子와 遺言養子등의 제도를 두는 동시에 호주가 된 양자의 파양을 금지하였다.

그러나 1990년 民法 일부개정으로 위와 같은 家父長制的인 규정은 모두 삭제되었으며, 夫婦가 子를 입양하는 경우에는 夫婦 쌍방이 평등하게 입양당사자가 되도록 하였다.

(6)親權

자녀에 대한 친권행사에 있어서는 舊法時代에는 母가 친권행사를 할 때에는 친족회의 동의를 요하였다.

1977년 民法일부개정 시 이를 개정하여 父母가 공동으로 친권을 행사하도록 하고, 부모의 의견이 일치하지 않는 경우에는 父가 친권을 행사하도록 하였다.

1990년 民法일부개정으로 부모의 의견이 일치하지 않는 경우에는 당사자의 청구에 의하여 가정법원이 정하도록 하였다.

2007년 民法일부개정에 의하여 혼인 외의 출생자가 인지된 경우와 부모가 협의이혼을 하는 경우에는 우선 부모가 협의하여 친권자를 정하고, 협의가 되지 않은 때에는 가정법원이 직권 또는 당사자의 청구에 의하여 친권자를 정하게 되었다.

(7) 親族과 扶養

繼母子關係와 嫡母庶子關係를 폐지하고, 姉妹의 直系卑屬과 直系尊屬의 姉妹의 直系卑屬을 혈족으로 포함시켰으며 인척 중에서 관습상 사돈에 해당하는 혈족의 배우자의 혈족을 삭제하였다.

그리고 姻戚關係는 夫婦의 일방이 사망한 경우 생존배우자가 再婚한 때에만 소멸하도록 하였다.

親族間의 부양범위에 관해서 民法은 경제생활 개별화의 사회추세에 따라 생계를 같이하는 친족에 국한하였다. 다만, 直系血族 사이에서는 생계를 같이하지 않는 경우에도 부양의무가 인정된다.