예학강좌 제31강(2006.11.10)

朴 永 鎭(동래여중 교사)

입후(立後)와 입양(入養)의 문제

서론

인륜(人倫)은 천륜(天倫)이라 한다. 이 말의 뜻은 친속(親屬)의 관계는 하늘이 정해준다는 말이다. 그래서 유친지간(有親之間)은 누가 함부로 떼놓거나 바꿀 수가 없다. 만약 떼놓거나 바꾼다면 이것은 天理(천리)를 거역하는 것이 된다.

그러나 인간은 이 천리에 거역하고 도전하는 일을 서슴지 않고 행한다. 그중에 대표적인 것이 역성(易姓)과 계자(系子)이다. 조상과 부모가 전해준 성씨를 자신의 필요에 의해 바꿈이 역성이고 후사가 없음에도 억지로 뒤를 잇는 것이 계자이다. 이 두 가지 중에 역성은 남의 지탄 때문에 쉽게 바꾸지 않지만 계자는 유교의 질서 속에서 꾸준히 이어져 왔다.

계자(系子)의 방법으로는 입후법(立後法)와 양자법(養子法)이 있다.

입후(立後)란 동종(同宗)의 지자(支子)를 자신의 후사(後嗣)로 삼아 계후(繼後)하는 것이다. 양자(養子)란 시양자(侍養子)와 수양자(收養子)로 나뉘는데 시양자는 시기에 관계없이 동성(同姓) 또는 타성(他姓)의 자식을 데리고 사는 것이며, 수양자는 3세 이전이하 타성(他姓)의 자식을 계후(繼後)하는 것이다. 계후(繼後)는 입후(立後)와 양자(養子)를 모두 일컬는 말이지만 일반적으로 혈족(血族)으로 대를 잇는다는 면에서 입후를 지칭하는 말이다.

그러나 현재 한 가정 1～2자녀를 놓는 상황에선 입후와 양자 모두 용이한 일이 아니다. 단정적으로 말하면 누구나 앞으로 절손(絶孫)도 감수해야 한다. 그렇다면 인간은 계속 태어나겠지만 나의 혈맥(血脈)은 기필할 수가 있을까? 고심스런 대목이다.

1. 입후(立後)

입후(立後)를 하여 가통(家統)을 잇는 일을 우리는 매우 중요한 일이라 생각한다. 그러나 조선 전기에는 혈손(血孫)을 중요시하는 까닭으로 계후(繼後)를 위한 입후(立後)는 상당수 부정적인 입장이었던 것 같다. 그래서 당시의 풍습으로는 입후를 매우 이례적인 것으로 받아들여졌던 것이다. 그 실례로 『世宗實錄』에 나오는 중추원사 김덕생(金德生)의 일로 추정해 볼 수 있다.

김덕생이 아들 없이 죽자, 그의 후사를 위해 조정(朝廷)에서 하연(河演), 황보인(皇甫仁) 등은 다음과 같이 논의한다.

지금 세상의 풍속에는 비록 봉사(奉祀)할 아들이 없더라도, 만약 딸의 자손이 있으면 다른 사람의 아들을 빌어서 후사(後嗣)를 삼는 사람은 한 사람도 없습니다.  (중략)  제전(祭田)을 덕생의 외손(外孫)에게 주어서 향사(享祀)하게 한다면, 그 자손들은 반드시 성심껏 제사를 받들 것이며 영혼도 또한 감격할 것입니다. 만약 덕생의 아우 김우생(金祐生)의 차자(次子)를 후사로 삼는다면, 입후한 자가 아들이 되어 반드시 덕생의 외손(外孫)들과 노비나 토지를 가지고 서로 다투게 될 것이므로, 정리(情理)가 순탄하지 않을 것 같으니 이 어찌 덕생의 본심이겠습니까! 만약 전지(田地)와 노비를 본손(本孫)의 소유인 것으로 여겨 추탈(追奪) 할 수 없다고 한다면, 원래 제사는 정성을 위주로 하는 것인데 입후한 우생의 아들의 정이 어찌 본손의 친애하는 정만 할 수 있겠으며, 또 어찌 성심으로 봉사하겠습니까? 제전(祭田)을 덕생의 외손에게 주어서 영원히 향사할 수 있도록 특별한 은전을 베풀어주는 것이 어떠하겠습니까?

『世宗實錄』권97. 24년 8월 辛丑. 今世俗雖無子 奉祀若有女孫 則無一人借他人之子 爲後(중략) 以祭田給德生外孫 使之享祀 則其子孫 必誠心致祭 而神又感格矣 若使德生弟祐生次子爲後 是爲之後者 爲之子 必與德生外孫 反事臧獲土田 情理似乎不順 豈德生之本心哉 若曰 田民以爲本孫所有不可追奪 則夫祭以誠爲主 祐生之子之情 豈如本孫親愛之情乎 又豈誠心奉祀哉 以祭田給德生外孫 永世享祀 以施別典何如?

위에서 보듯 조선초기에는 입후(立後)를 위해 같은 피를 나눈 종자(從子)를 세우는 것에도 상당한 거부감과 정리(情理)상 꺼리는 당시의 풍습을 엿볼 수 있다. 그래서 조정의 공론도 김덕생의 딸이 낳은 외손(外孫)이 차라리 제사를 받드는 것이 낫다고 생각하며 억지로 입후를 하지 않음을 볼 수 있다. 우리나라의 외손봉사(外孫奉祀)는 이러한 풍습과 인정이 낳은 제도라고 생각된다.

한편, 이러한 풍습의 연장선에서 예로부터 우리나라에 성행하던 처가살이는 사위와 처가의 관계를 극명하게 잘 나타내준다. 사위와 처족(妻族)의 관계에 대해 1436년에 사헌부(司憲府)에서 계품(啓稟)한 내용이『世宗實錄』에 실려 있다.

우리나라의 풍속에 사위가 처가에 붙어서 살며 그 몸을 성취시키는데 온 세상이 모두 그러합니다. 혹 처친(妻親)이 모두 죽어 아내와 자매가 의지할 곳이 없으면 기르고 키워서 성혼(成婚)시켜 주니 그 의리가 골육과 같습니다.

『世宗實錄』권72. 18년 4월 丙辰.  司憲府啓 本國風俗則女婿寄妻家 以成其身 擧世皆然. 或妻親俱歿而妻之姉妹 未有依歸者 長養成婚. 兼同骨肉.

위에서 보듯 사위들이 처가살이하며 처가의 기반을 토대로 출세 길에 나서거나 처족들의 보호와 후견에도 깊은 관심을 보여 처가식구들과의 관계가 본종(本宗)처럼 돈독함을 짐작할 수 있고 요즘처럼 매우 긴밀했음도 알 수 있다.

이런 시대적 풍조 때문에 조선시대 최초의 법전으로 1477년에 발행된『經國大典』「禮典」의 입후조(立後條)에서 조차 입후에 관해 매우 간단하게 언급되고 있는 실정이다.

【입후】적처(嫡妻)와 첩(妾) 모두에게 아들이 없는 자는 관청에 신고하여 동종(同宗)의 지자(支子)를 세워 후사를 삼는다.

〔양가(兩家)의 아버지가 같이 명하여 입후시킨다.

아버지가 죽었으면 어머니가 관청에 신고한다.

존속(尊屬)과 형제 및 손자의 항렬에서는 서로 입후하지 않는다.〕

『經國大典』.「禮典」【立後】. 嫡妾俱無子者 告官 立同宗支子爲後. (兩家父同命立之. 父歿則母告官. 尊屬與兄弟及孫 不相爲後.)

위에서 보듯 국가의 법전인 『經國大典』에서 조차 당시의 사회상을 반영하여 입후 조항을 성문하며 다른 법 조항에 비해 큰 의미를 두지 않고 간단히 기술하는 현상을 볼 수 있다.

이러한 시대상의 반영은『經國大典』이 반포되기 1년 전인 1476년에 나온 안동권씨족보인『성화보(成化譜)』에선 계자입후(系子立後)의 내용이 전혀 보이지 않는다.

족보는 친족의 기록이지만 자녀 모두가 부모의 혈맥을 같이 받았다는 인식으로 인해 당시에는 족보의 편찬과 간행을 외손(外孫)과 외외손(外外孫)이 주관하여 맡았으므로 수단(收單)된 인원은 본종(本宗)인 권씨(權氏)는 10%에 불과하고 외종(外宗)인 타성(他姓)은 90%를 차지하고 있다. 그렇기 때문에 후손이 없으면 절손(絶孫)이 되고 여식이 있으면 외손(外孫)으로 가계를 잇고 있음을 볼 때, 아직까지 입후가 일반화되지 않았음을 입증하고 있다.

그러나 1565년에 발간된 문화류씨『가정보(嘉靖譜)』에는 입후에 관한 내용이 126건이나 나타난다. 이러한 입후의 현상은 성리학적 유교 사회체계가 정착되고 여기에 수반하는 문중(門中)의 등장과 형성에 밀접한 관계가 있고 이것이 사회현상으로 자리 잡고 있었기 때문이다.

E. W. wagner. 연세대 국학연구원발표. 1979.10.18

한편, 조선전기에도 입후(入後)에 관해 관심이 없었던 것이 아니다. 입후의 방법으로『成宗實錄』에 나타난 제안대군 이현을 평원대군의 후사로 삼게 한 일이 있다.

예조(禮曹)에서 아뢰기를,

“이제 전교(傳敎)를 받아보니‘제안대군(齊安大君) 이현(李琄)을 평원대군(平原大君)의 후사(後嗣)로 삼고자 하는데, 옛날의 사례(事例)를 상고하여 아뢰라.’하셨습니다.

신 등이 《두씨통전(杜氏通典)》에 남의 후사(後嗣)를 삼는 의논을 참상(參詳)하여 보니, 주제(周制) 에는 ‘어떠하면 후사로 삼을 수 있는가? 같은 종(宗)이면 가능하다.’ 하였고, ‘어떠하면 남의 후사가 될 수 있는가? 지자(支子)이면 가능하다.’ 하였습니다. 《대전(大典)》의 입후(立後) 조항에도 ‘동종(同宗)의 지자(支子)로써 후사를 삼는다.’ 하였습니다.

이제 전하께서 이미 대통(大統)을 이으셨으니, 제안대군은 이미 지자가 되었으며, 평원대군의 후사가 되는 것이 예의와 법도에 있어서도 진실로 해로울 것이 없습니다.□하니,  그대로 따랐다.

『成宗實錄』48권 5년 10월 18일 (경자) 禮曹啓: “今承傳敎: ‘欲以齊安大君＾琄爲平原大君之後, 其考古例以啓。’ 臣等參詳《杜氏通典》爲人後議, 周制 ‘何如而可爲之後? 同宗則可。’ ‘何如而可以爲人後? 支子可也。’ 《大典》立後條, ‘立同宗支子爲後。’ 今殿下旣承大統, 齊安大君已爲支子, 其後平原大君, 於禮於法, 固無害也。” 從之。

이것은 왕실의 종친들의 입후에 관한 기록이지만 입후가 간혹 행하여졌고 그리고 입후의 방법과 대상에 대한 명확한 입장도 밝히고 있다. 그래서 입후는 예조(禮曺)의 입안(立案)을 통해서 국가의 허락을 받은 뒤에 이루어졌다.

당시 입후(立後)의 방법에 관해서도 매우 신중하게 처리하고 있지만 그러나 입후를 하고난 뒤에 본생자(本生子)가 출생하면 여러 가지 문제가 일어남을 볼 수 있다.

대명률(大明律)에는 ‘계후(繼後)한 후에 아들을 낳으면 친자(親子)로 하여금 제사를 받들게 하고, 계후한 아들은 중자(衆子)가 되어 형제와 같이 한다.’

이것은 본생자(本生子)가 태어나면 계후자(繼後子)는 뭇 아들로 격하됨을 말한다. 이것은 집안내의 서열과 지위에 관계되고 가통(家統)에 관계되는 일이었기에 사회적인 문제를 낳았고 학자들은 성리학적으로 부자의리에 모순되는 현상에 대한 이론(異論)을 들고 나오기도 하였다.

그래서 율곡 이이는 입후(立後) 의이(義二)에서

양자된 자가 원래 아들 노릇을 하게 되는 것은 상경(常經)이며 통의(通義)이옵니다. 아들이 없는데 아들을 두게 되었으니 부자간의 인륜이 이미 정해지고, 그 아들이 도리어 자기를 낳은 부모를 백부모나 숙부모로 삼게 된 즉 친아들과 조금도 다름이 없으니, 마땅히 형제의 차례로써 그 제사를 받드는 것을 정해야 될 것이옵니다.

그런 때문에 송(宋) 나라의 현인 호안국(胡安國)은 친아들이 있었는데도 양자인 인(寅)으로 제사를 받들게 하였으니, 부자가 이미 이와 같다면 조손(祖孫)의 인륜도 또한 정해질 것이옵니다.

호안국( ? - ? ) : 송대(宋代) 연(淵)의 아들로 자는 강후(康侯), 시호는 문정(文定). 벼슬은 중서사인(中書舍人)·급사중(給事中)등을 역임하고 저서에는「춘추전(春秋傳)」·「통감거요부유(通鑑擧要補遺)」등이 있다. 아들을 낳기 전에 조카 인(寅)을 양자로 들여 세웠다.

영천부정(靈川副正)의 경우는 이미 수선(壽璿)의 제사를 받들었으니 그 양원군(楊原君)의 제사를 받들게 되는 데는 의심할 것이 없사옵니다.

성종의 아들인 양원군(楊原君) 희(憘)의 아들로 함령군(咸寧君)에 봉해졌다.

안빈(安嬪)의 제사 경우는 선왕(先王)의 후궁(後宮)이니, 종(宗)을 세우는 것에 비할 것이 아니옵니다. 한 때의 특명으로 인하여 하원군(河原君)을 정한 것도 또한 이치에 해롭지는 않지마는, 종법(宗法)은 결코 문란 시킬 수 없는 것이옵니다.

중종(中宗)의 후궁인 창빈(昌嬪) 안씨(安氏). 덕흥대원군(德興大院君)·영양군(永陽君)·정신옹주(靜愼翁主) 등을 낳았다.

선조(宣祖)의 부친인 덕흥대원군(德興大院君)의 아들이다.

지금 세속의 상정으로써 친아들에게 비중을 둔다면, 선왕이 양자를 세운 본뜻이 밝아지지 않고 부자는 임시로 합치는 지친이 될 것이니, 윤리가 문란해져 관계되는 바는 가볍지 않을 것입니다. 삼가 바라옵건대, 성상께서는 재가해 주시옵소서.

라고 했다.

또 『顯宗實錄』에 계후자(繼後子)의 승중(承重)에 관한 상소가 있다

임금이 선정전(宣政殿)의 상참(常參)에 나아갔다. 정언 이단석(李端錫)이 아뢰기를, “계후자로 승중(承重)케 해야 한다는 좌상과 우상의 의견은 본원의 계사(啓辭)와 서로 부합되는 것이었는데, 이제 ‘일체 계축년의 수교(受敎)대로 하라.’고 분부하셨으므로 신은 삼가 의아하게 생각됩니다. 명종조(明宗朝)의 수교 내용이 그러하긴 하나 인조조(仁祖朝)의 수교 역시 따르지 않을 수 없는 것입니다.”

하니, 임금이 아르기를,

“명종조의 수교는 그 일 때문에 직접 분부하신 것이고 인조조의 수교는 다른 일로 말미암아 분부하신 것이므로 윤허하지 않은 것이다.” 하였다.

교리 김만기(金萬基)가 아뢰기를,

“세대가 워낙 멀고 옛 일을 자세히 알기 어려워 그때 그렇게 분부를 내리신 본래 의도를 알지는 못하겠습니다만, 친자를 낳은 뒤에 계후자를 파기시킨 경우가 많기 때문에 이렇게 분분하게 계후자를 파기시키지 말도록 분부를 내리셨던 것이 아니겠습니까. 부자 관계는 인륜 가운데서도 가장 중한 것인데, 일단 정해진 뒤에 어떻게 자기 소생이니 계후자니 하여 차별을 둘 수 있겠습니까.

영부사 이경석(李景奭)이 의논드린 내용 가운데 이른바 제갈 무후(諸葛武侯)와 호안국(胡安國) 등의 일이야말로 상법(常法)으로 정할 만 한 것이니, 일체 인조조의 수교에 의거하시어 대계(臺啓)를 따르시는 것이 마땅합니다.”

하니, 임금이 윤허하지 않았다.

『顯宗實錄』6권 3년 9월 18일 (무자) 戊子/上御宣政殿常參。 正言李端錫啓: “以繼後子承重, 左右相之意, 與本院啓辭相符, 而今以一依癸丑受敎, 爲敎臣竊惑焉。 明宗朝受敎, 雖如此, 仁祖朝受敎, 亦不可不從也。” 上曰: “明宗朝受敎, 則親自敎之事也, 仁祖朝受敎, 仍他事敎之也, 不允。” 校理金萬基曰: “世代旣遠, 古事難詳, 雖未知其時垂敎之本意, 而亡其已生子之後, 多有罷繼者, 故有此毋得紛紜罷繼之敎耶? 父子人倫之最重者, 一定之後, 安可以己出繼後, 有彼此之分乎? 領府事李景奭議中所謂諸葛武侯、胡安國等事, 可定爲常法, 一依仁祖朝受敎, 允從臺啓爲當矣。” 上不允。

계후자를 세운 뒤에 친자(親子)가 태어났을 때, 명종임금은 친자를 후사(後嗣)로 삼으라고 했고 인조임금은 계후자를 후사로 삼으라는 서로 다른 왕명을 내렸다. 그래서 계후자를 후사로 삼으려는 성리학자들의 이러한 주장에 대해 당시의 임금과 일반인의 입장은 친자(親子)에 대한 비중을 강조한다. 그러나『宣祖實錄』에 보면 입후에 관해 이런 결정을 내리고 있다.

정2품 이상에 수의(收議)하여, 계후(繼後)를 한 사람일지라도 친자식을 낳았을 경우에는 친자식으로 봉사(奉祀)하게 할 것을 정법(定法)으로 삼았다.

『宣祖實錄』17권 16년 4월 7일 (무오)收議于正二品以上, 凡繼後人, 生親子, 則以親子奉祀事爲定法。

친자식을 낳으면 친자식이 봉사할 것을 정법으로 삼는 것으로 자신의 혈통인 친자(親子)를 중요하게 여김을 알 수 있다. 그러나 조선후기로 내려오면 상황은 달라진다.

그리고 혼인이전이나 어려서 죽은 자에 관해서는 입후를 하지 않았음도 알 수 있는데『世祖實錄』에 그 사례가 있다.

예조(禮曹)에서 아뢰기를,

“《예기(禮記)》 「증자문(曾子問)」편의 ‘모든 상(殤) 과 무후자(無後者)는 종자(宗子)의 집에서 제사지낸다.’고 하고, 주(註)에 말하기를, ‘무복(無服)의 상(殤)은 제사지내지 않는다.’ 하였습니다. 인성군(仁城君)은 본시 복(服)이 없는 상(殤)이니, 청컨대 고제(古制)를 따라 입묘(立廟)·입후(立後)하지 말게 하소서.”

하니, 왕명을 내려 평원대군(平原大君)의 사당(祠堂)에 부제(祔祭)하게 하였다.

『世祖實錄』36권 11년 7월 24일 (기사) 禮曹啓曰: “《禮記》曾子問, ‘凡殤與無後者, 祭於宗子之家。’ 註曰, ‘無服之殤, 不祭。’ 仁城君本無服之殤, 請依古制, 勿立廟立後。” 命祔平原大君祠堂。”

영조 24년 무진년(1748, 건륭 13)에 화평 옹주(和平翁主)의 계후를 왕명으로 박수현으로 정한 일이 있다.

하교하기를,

“화평 옹주의 계후(繼後)는 진사(進士) 박흥원(朴興源)의 제3자(第三子) 박수현(朴壽賢)으로 정하는 뜻을 예조에 분부한다.”

하였다.

『英祖實錄』 24년 6월 24일(정축) 敎曰: “和平翁主繼後, 以進士朴興源第三子壽賢 爲定之意, 分付禮曹。”

이것은 영조가 총애하던 딸 화평옹주가 후사가 없이 죽자, 그 후사에 관해 직접왕명을 내려 후사를 잇게 하고 있다. 왕의 사위인 부마는 상처(喪妻)를 하더라도 재취(再娶)가 허용되지 않았기 때문에 왕은 자신의 외손(外孫)을 직접 선정하여 부마의 집에 통고를 한 것이다.

한편 입후(立後)를 파양(破養)하는 경우도 있다.

『純祖實錄』에 청음(淸陰) 김상헌(金尙憲)의 계후 사손(繼後祀孫) 김건순(金建淳)을 파양한 기록이 있다.

문정공(文正公) 김상헌(金尙憲)의 계후 사손(繼後祀孫) 김건순(金建淳)을 파양(罷養)하였는데, 사학(邪學) 죄인이었기 때문이었다.

『純祖實錄』 1년 3월 27일(계묘) 命文正公＾金尙憲繼後祀孫建淳罷養, 以邪學罪也

이것은 선정신(先正臣)인 청음 김상헌의 사손이 천주학(天主學)에 물들어 봉사(奉祀)에 등한시 할 것을 우려하여 파양을 단행한다.

그러나 『英祖實錄』에는 자기 멋대로 파양을 하여 벼슬을 삭직 당하는 경우도 있었다. 그 사례는 전양군 이익필이 이관후의 입후를 파기시키자고 요청하니 자기 이익을 위한 말이기에 삭직시킨 것이다.

전양군(全陽君) 이익필(李益馝)이 어가(御駕) 앞에서 상언(上言)하여 이관후(李觀厚)의 계후(繼後)를 파기시켜 줄 것을 청하였다. 임금이 이를 여러 신하들에게 보이면서 이르기를,

“이관후의 흉언(凶言)에 대해 이익필이 대의(大義)에 입각하여 끊은 것은 당연한 것이다. 그런데 단지 ‘국청에서 형신받은 나머지 선사(先祀)를 받들게 할 수가 없다.’고 한 것은 놀라운 일이다.” 하니,

대신과 유신이 모두 아뢰기를,

“그의 말은 오로지 자신의 이해(利害)에서 나온 것입니다. 그리고 이관후에게 심병(心病)이 있다고까지 일컬은 것은 변명하는 의도가 현저한 처사이니, 먼 곳에 정배(定配)시키소서.”하였다.

임금이 이익필은 훈신(勳臣)이라 하여 삭직(削職)시키라고 명하였다.

『英祖實錄』42권 12년 9월 6일 (정유) 丁酉/全陽君＾李益馝駕前上言, 乞罷觀厚繼後。 上示諸臣曰: “觀厚凶言, 益馝以大義絶之則宜矣, 而只云鞫廳受刑之餘, 不可奉先祀者, 可駭矣。” 大臣、儒臣皆以爲: “其言專出於自己利害。 至稱觀厚有心病者, 顯有分疏之意, 請遠配。” 上以益馝勳臣, 命削職。

입후와는 별도로 각 문중(門中) 별로 장자(長子)를 두고 차자(次子)에게 종통을 잇게 하는 경우도 있었다.

『안동권씨성화보』의 망자면(忘字面)을 살펴보면 특이한 기록이 발견된다.

백죽당(栢竹堂)의 배상지(裵尙志)는 슬하에 권(權:지평), 환(桓:관찰사), 이승직(李繩直:대사헌), 남(楠:감찰), 강(杠:정랑) 등의 순서로 4남 1녀의 자식을 두고 있다. 그러나 원래는 환(桓)이 장자(長子)였고 권(權)은 차자(次子)였지만 장자의 위치를 바꾸어 기록하고 있다. 그 이유가『永嘉誌』에 실려 있다. ‘於次爲長’이라는 말과 함께 동생 권(權)이 형보다 문학(文學)이 더 뛰어나기 때문에 윤서(倫序)를 바꾸었다는 기록이다.

『永嘉誌』권8 .〈塚墓條〉裵權墓.  公之晜弟四人 公於次爲長 ..... 幷以文學名于時 時英陽之南晜弟數人 亦以武顯于鄕 鄕人目之 曰 裵文南武. (하략)

또 충재(冲齋) 권벌(權橃)의 효현손(孝玄孫)인 권목(權霂)은 두추(斗樞), 두인(斗寅), 두춘(斗春), 두응(斗應) 등 4남의 자식을 두었다. 장자(長子) 권두추(權斗樞)가 병으로 종손의 구실이 불가능하자, 차자(次子)인 하당(荷堂) 권두인(權斗寅)에게 종통(宗統)을 넘긴 사례가 있다. 이것 역시 하당 권두인의 문장과 명성이 윤서를 바꾸는 계기가 아닐까 생각한다.

위의 두 사례에서 보았듯이 입후는 당시의 시대상과 사회상을 반영한 결과라고 할 수 있다.

2. 입양(入養)

입양(入養 adoption)이란 혈연관계가 아닌 일반인 사이에 양친(養親)과 양자(養子)로서 법적인 친자관계를 맺는 일이다. 다시 말하면 곧 부부(夫婦)와 그 친생자(親生子) 사이의 관계와 동일한 법률관계를 설정할 목적으로 양자와 양부모간에 이루어지는 신분상의 계약을 말한다.

그래서 입양의 합의가 이루어지면 입양신고를 하게 되는데 입양의 성립요건은 크게 실질적 성립요건과 형식적 성립요건으로 나뉜다.

실질적 성립요건은 다음과 같다.

당사자 사이에 자유로운 입양의사가 있을 것. 양친은 성년자일 것. 양자가 15세 미만일 때는 부모 또는 후견인의 승낙이 있을 것. 양자가 성년자라도 부모의 동의를 얻을 것. 양자가 미성년자이면 부모 또는 후견인의 동의를 얻을 것. 후견인이 피후견인을 양자로 할 때는 친족회의 동의를 얻을 것. 양자가 금치산자일 때는 후견인의 동의를 얻을 것. 아내가 있는 자는 부부공동으로 입양할 것. 본가계승을 위한 경우 외에는 호주의 직계비속 장남(長男)자가 아닐 것. 양자는 양친의 존속이나 연장자(年長者)가 아닐 것 등이다. (민법 866~877조)

형식적 성립요건은 다음과 같다.

입양 신고의 절차를 밟을 것. 즉 호적법의 규정에 따라서 신고에 의해 효력이 생기며 신고는 당사자 쌍방과 성년자인 증인 2명이 서명한 신고서를 제출하여야 한다. (민법 878)

입양신고 뒤에는 양자와 양친 사이에 법정친자관계가 발생하고 이러한 기본적인 효과에 따라 양자, 그리고 그 직계존속 및 배우자와 양친의 혈족·인척 사이에도 법정 친족관계가 발생하여 자연혈족의 경우와 동일하게 부양관계나 상속관계가 인정된다. 양자(養子)가 미성년자인 경우에는 생부·생모의 친권을 벗어나서 양부 또는 양모의 친권에 복종하게 된다.

그러나 입양에 중대한 결함이 있는 경우, 즉 실질적 성립요건과 형식적 성립요건에 위반될 때 입양은 무효가 되거나 취소할 수 있으며 이는 가정법원에서 담당한다. 양친자(養親子)는 협의나 재판에 의해 파양(罷養)을 할 수 있으나, 호주가 된 양자는 파양할 수 없다. (민법 898~908조)

최근에는 입양이 아동 중심의 복지적 차원으로 변화하고 있으며, 또한 한국의 전통적인 혈연중심사상으로 인하여 여러 가지 어려움이 있으나 해외입양에 의존하던 것을 국내입양으로 유도하는 정책을 펴고 있다. 1991년의 해외 입양자 수는 2197명, 국내입양자 1241명이던 것이 1992년에는 해외입양 2045명, 국내입양 1190명으로 매년 감소하는 추세인데, 이는 입양아 대상 자체의 감소에도 원인이 있다.

*1960. 01. 01-가족법 제정 과정

정부원안에는 "(1) 동성동본인 혈족사이에는 혼인하지 못한다. 그러나 조선(祖先)의 계통이 분명하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다. (2) 남계혈족의 배우자, 부(夫)의 혈족 및 기타 4촌 이내의 인척이거나 이러한 인척이었던 자 사이에는 혼인하지 못한다."라고 되어 있었다. 그러나 국회법제사법위원회에서는 동성불혼의 관습법을 폐지한다는 친족상속편 심의요강 제12항의 취지에 의거하여 다음과 같은 수정안을 제출하게 되었다.

(1) 다음 각호에 해당하는 자와는 혼인하지 못한다. 그러나 입양으로 인하여 제2호 내지 제4호의 친족관계가 발생한 때에는 그러하지 아니하다. 1. 직계혈족과 직계인척, 2. 8촌이내의 방계부계혈족, 3. 4촌이내의 모계혈족, 4. 8촌이내의 부족(夫族)인척,

(2) 전항 각호에 해당하는 자와는 그 관계가 종료한 후라고 혼인하지 못한다."고 하였다. 이에 유림을 중심으로 격렬한 반대가 있었고, 이승만대통령의 반대내용의 유시까지 발표하였다. 또한 공청회에서 찬반론이 전개되었으나 국회본회의 심의과정에서 발의자 대부분이 이 원칙을 폐지하는데 반대하였다. 특히 권오종의원이 제안 설명에서 조상이 불명한 경우를 허용한 단서는 악용될 우려가 있다면서 미풍양속의 전통을 살리기 위해서는 단서가 삭제되어야 한다고 주장하였고, 동성동본의 금혼을 찬성하는 대세 속에서 이 주장이 받아들여졌고, 정부원안의 4촌이내의 인척에서 8촌이내의 인척으로 확대되어 수정안이 가결되고 현행 민법 제809조가 법률로 제정되어 1957년 12월 5일 국회를 통과하였다. 그리하여 1958년 공포되어 1960년 1월 1일부터 시행되었다.

*1975. 04. 09-민법중 개정법률안 여성국회의원들 발의로 국회제출

개정안 내용

1. 동성동본 불혼제 폐지

2. 부계8촌, 모계4촌 이내의 혼인을 금지하고 이를 무효로 한다.

3. 직계인척이거나 또는 인척이었던 자 사이에는 혼인을 금지하고 이를 무효로 한다.

*1986. 11.18- 의원입법으로 가족법 개정안 국회제출(금혼범위 부·모계 12촌이내)

개정안 내용

(1) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 혼인하지 못한다.

1. 12촌이내의 부계혈족간

2. 12촌이내의 모계혈족간

3. 직계인척간

(2) 직계인척이었거나 또는 양친족이었던 자 사이에는 혼인하지 못한다.

*2003. 03.

국가인권위원회는 호주제가 합리적 이유없이 가족간의 종적 관계, 부계우선주의, 남계혈통계승을 강제하여 인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구권 및 평등권을 침해하므로 헌법에 위배 된다는 의견을 헌법재판소에 제출

*2003. 05. 27-의원발의(이미경 의원 등 52인) 민법개정안 국회 제출

개정안 내용

호주와 가족제 폐지, 자녀의 성을 부 또는 모의 성 중에서 선택, 자녀의 성과 본의 변경 등

*2003. 09. 04-법무부에서 마련한 민법중개정법률안(호주제폐지법안) 입법예고

*2003. 10. 28-민법중개정법률안(정부안) 국무회의 통과

*2003. 11. 06-법무부 민법개정안 국회 제출

개정안 내용

호주와 가족제 폐지, 자녀의 성은 부성(父姓)을 원칙으로 하되, 협의 시 모성(母姓)도 선택 가능, 자녀의 성과 본의 변경 등

*2005년 2월 3일, 6년여를 끌어온 호주제 위헌소송에서 헌법재판소는 “아버지를 중심으로 가(家)를 편제한 호주제는 개인의 존엄과 양성평등을 규정한 헌법에 위배 된다” 며 헌법 불합치 결정을 하였다. 이어서 지난 2005년 3월, 반세기 이상 우리 국민의 가족생활을 규율해 온 호주제 폐지를 골자로 한 가족법 개정안이 국회를 통과하였다.

그 주요내용으로는 호주제 폐지와 가족의 범위의 신설, 자녀의 성과 본의 개정, 근친혼 등의 금지규정의 개정, 여성에 대한 재혼금지기간의 삭제, 처의 친생부인의 소 제기 인정, 친양자제도의 신설, 친권행사의 기준 신설 등을 들 수 있다. 이 중 일부는 2005년 3월 31일자로 시행되었고, 호주제도 폐지와 자녀의 성과 본의 개정, 친양자제도는 2008년부터 시행 예정이다.

이로써 부계 혈통의 종속적 가족제도 대신 양성이 평등한 가족이 새롭게 구성되는 계기가 될 것으로 전망되며, 더불어 이혼·재혼가정에 대한 차별적 요소를 개선함에 따라 이혼·재혼 가정에 대한 부정적 시각의 변화 등이 뒤따를 것으로 기대된다.

이 중 子의 성과 본에 관한 개정은 부성의 강제 완화를 그 내용으로 하고 있다. 현행법에서 자녀는 아버지의 성과 본을 무조건 따라야 하지만, 개정법은 자녀는 아버지의 성과 본을 따르는 것을 원칙으로 하되, 부모가 협의한 경우에는 어머니의 성을 가질 수 있고, 자녀의 복리를 위해 성과 본을 바꿀 필요가 있을 때에는 아버지, 어머니 또는 자녀의 청구로 가정법원의 허가를 받아 변경할 수 있게 하였다. 재혼가정에서 아버지와 자녀가 성이 달라 고통 받는 경우가 있는데, 개정법은 이러한 문제를 해결할 수 있을 것으로 보인다.

결론

우리나라에서 성(姓)은 부계혈통의 표시로 인식되어 왔으며 오랫동안 성불변의 원칙이라는 관습이 유지되어 오고 있다. 또 민법에 부부의 성에 대하여 규정하는 바도 없으므로 혼인 후에도 부부는 각자 자기의 성을 그대로 유지한다. 이른바 부부별성(夫婦別姓)의 원칙이다.

그러나 민법의 개정으로 자녀의 성씨의 변경이 가능해 진다. 현재 우리나라는 가족계획의 성과와 현대 사회의 경제적인 여건으로 인해 한 가정 1-2자녀를 갖는 경우가 많다. 이때 아들을 둔 가정은 논외로 하더라도 딸만 둔 가정은 외손들도 민법의 개정으로 모성(母姓)을 따를 수 있어 우리나라의 혈손(血孫)을 중시했던 전통과 사회풍습에도 부합되는 일면이 있다.